Após o julgamento do STF que reconheceu como lícita a terceirização de atividade fim, haveria risco de a Justiça do Trabalho continuar reconhecendo o vínculo trabalhista entre o empregado e a empresa tomadora de serviços? Preliminarmente, necessário explicitar o que se alega como fraude na caracterização da relação de emprego.

A análise de determinada situação concreta para fins de configuração ou não de relação de emprego passaria primeiro pela análise da presença dos elementos da relação de emprego dispostos nos arts. 2º e 3º da CLT: trabalho prestado por pessoa física, pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação (a alteridade também é um dos elementos, mas é, por vezes, esquecido. Esta situação, contudo, foge ao escopo deste artigo). Estando marcadamente presentes no caso concreto os cinco elementos, seria inevitável o reconhecimento do vínculo de emprego.

Há situações, entretanto, em que um ou mais desses elementos não estariam diretamente presentes na relação em decorrência de tentativa de mascarar a relação de emprego. A fraude na relação de emprego ocorreria sempre que uma situação fática embora não ostentasse diretamente um ou mais dos elementos da relação de emprego, apresentasse artifícios para mascarar a situação concreta. Era esse o entendimento da Justiça do Trabalho no bojo da terceirização.

No caso específico da terceirização, os três elementos da relação de emprego eram invocados e concluía-se que a situação fática da terceirização, a exemplo da “pejotização”, seria fraude trabalhista. Neste ponto impossível não se propor a seguinte indagação: tendo a terceirização sido declarada lícita pelo STF, é possível invocar os fundamentos que deram origem ao entendimento de fraude, a pretexto de “análise do caso concreto”, ou mesmo outros fundamentos, para novamente declarar a terceirização como fraude?

Parece evidente que uma mesma situação fática não pode ser e deixar de ser fraude ao mesmo tempo ou ser fraude às vezes! A alienação de bens pelo devedor nas hipóteses do art. 792 do CPC/15, por exemplo, é fraude à execução sempre, não há exceções “no caso concreto”. Suponha-se que o STF houvesse declarado lícita a “pejotização”. A declaração de licitude recairia sobre uma situação de fato e não sobre uma situação de direito, pelo que não seria possível declarar uma “pejotização” específica como fraude por qualquer fundamento e sob qualquer pretexto.

Assim, declarada a licitude da terceirização pelo STF fica afastada a possibilidade de entendê-la como fraude. Dessa maneira, não cabe à Justiça do Trabalho invocar suposta “análise do caso concreto” para afastar a licitude da terceirização. A questão é simples, o “caso concreto” já é a própria terceirização! Por evidente, outras situações de fato, que não a terceirização, continuam passíveis de análise pela Justiça do Trabalho e, eventualmente, de reconhecimento de que configuram fraude.

É por essa razão que há pronunciamentos buscando exatamente diferenciar terceirização de intermediação de mão-de-obra e de terceirização fraudulenta haja vista que a terceirização em si, como exposto acima, não é ilícita sob pretexto algum. A intermediação de mão-de-obra, vista como situação de fato distinta da terceirização, por outro lado, poderia, em tese, ostentar consequência diversa. A reflexão sobre esse ponto ganha destaque quando consideramos que na origem do entendimento sumulado pelo TST – IUJRR 3.442/84 terceirização e intermediação de mão-de-obra foram consideradas situações de fato equivalentes. Não obstante, alguns autores modernos retomam a nomenclatura “intermediação de mão-de-obra” visando atribuí-la novo conceito que, embora guarde estreita relação com o conceito de terceirização, configuraria situação diversa.

Nessa perspectiva, o que diferenciaria juridicamente terceirização de intermediação de mão-de-obra seria, segundo Paulo Vieira e Rodrigo Carelli, a presença dos elementos da relação de emprego, notadamente a subordinação jurídica empregatícia. Segundo maciço entendimento doutrinário e jurisprudencial (inclusive estabelecido no item III da Súmula nº 331/TST), o que permite identificar a fraude na relação de emprego é exatamente a presença de subordinação jurídica empregatícia.

Seria a análise do elemento da subordinação a atrair ou afastar o art. 9 da CLT para fins de declaração de fraude em casos de “terceirização”. Posto de outro modo, todas as vezes que se falar em “análise do caso concreto” para fins de diferenciar situação fraudulenta de situação não fraudulenta o objeto interpretativo será o conceito de subordinação jurídica insculpido na CLT, sendo irrelevante a denominação ou nomenclatura dada ao fenômeno ou à circunstância. É esse o elemento que a Justiça do Trabalho pretende utilizar para declarar a ilicitude de terceirizações na análise de casos concretos, mesmo após as recentes decisões do STF.

E, sob essa óptica, a intermediação seria “terceirização fraudulenta” posto que dotada de subordinação empregatícia entre o contratante (tomadora) e o empregado da contratada (terceirizada ou prestadora de serviços). Passa-se, então, a analisar o conceito de subordinação no âmbito da discussão jurídica sobre terceirização, considerando, evidentemente, o recente pronunciamento do STF sobre a questão.

O IUJRR 3.442/84 já assinalava a “existência” de subordinação empregatícia nos contratos de terceirização e utilizou exatamente esse fato como um dos fundamentos para fixar tese de ilicitude. Na origem da discussão havia, portanto, entendimento de que existiria subordinação empregatícia entre tomadora e empregado da prestadora. Ocorre que o debate específico sobre essa questão esmaeceu em virtude da edição de Súmula a respeito, de sorte que o julgador limitava-se a apontar a contrariedade à Súmula e não aprofundava a análise nos casos concretos. Este, inclusive, é outro ponto que chama a atenção: para declarar ilícita a terceirização a Justiça do Trabalho ordinariamente não analisava o “caso concreto” no intuito de identificar os elementos da relação de emprego ou mesmo a suposta precarização da relação de trabalho. Apenas “batia carimbo” com a Súmula que indicava ilicitude. Com a decisão do STF, contudo, pretende-se passar a valorizar a “análise do caso concreto”.

É dizer, após 32 anos decidindo pela ilicitude de terceirização com espeque em verbete sumular, reduzindo a fundamentação jurídica do julgamento a uma única oração – “é proibido terceirizar atividade-fim conforme dita a Súmula nº 331/TST”, sinaliza agora a Justiça Trabalhista invocar exatamente os fundamentos que originaram o verbete sumular para, a pretexto de “análise do caso concreto”, continuar a declarar a ilicitude da terceirização.

Noutras palavras, tendo o STF reconhecido a constitucionalidade da terceirização, superando o enunciado sumular, pretende a Justiça Laboral invocar, ainda que parcialmente, a ratio decidendi do referido verbete para manter o teor das decisões, assentando o entendimento de que se trataria de intermediação de mão-de-obra. Ora, utilizar um dos fundamentos da decisão que originou a Súmula para manter entendimento de ilicitude de terceirização sob o argumento de que agora a presença deste fundamento implica “intermediação de mão-de-obra” é, com o devido acatamento, desvirtuamento jurídico, pois se presta a apenas deixar de fazer referência direta ao verbete, mantendo-se o seu entendimento material, em claro artifício hermenêutico com o objetivo de contornar a decisão vinculante do Supremo, inclusive conferindo novo conceito ao nomen juris “intermediação de mão-de-obra” que, como visto, na origem não era diferente daquele de terceirização.

Nem se diga, como sugerem Paulo Vieira e Rodrigo Carelli, que “não há previsão [legal] de possibilidade de empresa para mero fornecimento de mão de obra”4, pois este é exatamente o mesmo argumento jurídico que proibia a terceirização fora dos casos previstos em lei. A discussão tomou forma no STF no bojo do RE RG 958.252 exatamente porque esse argumento violava o princípio da legalidade insculpido no art. 5, II da CF/88, sendo certo que o Supremo expressamente assentou a ilicitude do entendimento que bania a terceirização por afronta ao princípio da legalidade (Min. Roberto Barroso).

Ocorre que, não obstante a decisão do Supremo, nova violação ao art. 5, II da CF/88 se avizinha.

Daí porque ser necessário perscrutar o conceito de subordinação empregatícia que vem sendo adotado pela Justiça do Trabalho. Não cabe aqui realizar digressão sobre a evolução do conceito de subordinação inscrito no art. 3º da CLT (a letra da lei em verdade utiliza o vocábulo “dependência” e não “subordinação”) que, nos ditames da interpretação gramatical, iniciou-se como dependência e passou por dependência econômica, dependência técnica, subordinação hierárquica, subordinação jurídica clássica, subordinação objetiva e subordinação estrutural, onde cada nomen juris citado representa evolução do conceito jurídico do vocábulo “dependência” presente no texto consolidado. O que interessa, aqui, é qual o conceito jurídico que está sendo hodiernamente adotado pela Justiça do Trabalho e, para tanto, valemo-nos de Maurício Godinho Delgado:

“Clássica (ou tradicional) é a subordinação consistente na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o trabalhador compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no tocante ao modo de realização de sua prestação laborativa. Manifesta-se pela intensidade de ordens do tomador de serviços sobre o respectivo trabalhador. (…)

Objetiva é a subordinação que se manifesta pela integração do trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento do tomador de serviços, ainda que afrouxadas “…as amarras do vínculo empregatício”. Lançada na doutrina pátria pelo jurista Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, esta noção (…) pode traduzir uma “relação de coordenação ou de participação integrativa ou colaborativa, através da qual a atividade do trabalhador como que segue, em linhas harmônicas, a atividade da empresa, dela recebendo o influxo próximo ou remoto de seus movimentos…”. Como se percebe, a integração do obreiro e seu labor aos objetivos empresariais é pedra de toque decisiva a essa dimensão do fenômeno sociojurídico subordinativo.

Estrutural é, finalmente, a subordinação que se expressa “pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento”. Nesta dimensão da subordinação, não importa que o trabalhador se harmonize (ou não) aos objetivos do empreendimento, nem que receba ordens diretas das específicas chefias deste: o fundamental é que esteja estruturalmente vinculado à dinâmica operativa da atividade do tomador de serviços” (negritou-se)

O referido autor consigna que essas três dimensões da subordinação “não se excluem, evidentemente, mas se completam com harmonia”7, de sorte que a identificação de qualquer um dos conceitos ou de situação intermediária entre qualquer combinação deles (“se completam com harmonia”) ensejaria o reconhecimento de subordinação empregatícia no caso concreto.

Salta aos olhos na discussão sobre terceirização a definição de subordinação objetiva. Não é necessário muito para observar que a definição de subordinação objetiva coincide com a definição de terceirização de atividade-fim. O conceito de subordinação objetiva foi cunhado para coincidir com o de terceirização de atividade-fim, permitindo que a Justiça do Trabalho declare ilícita a terceirização num caso concreto, não sob o argumento de ilicitude da terceirização propriamente dita, mas sob o fundamento de ter identificado no caso concreto subordinação típica empregatícia.

Não é só. O conceito de subordinação estrutural elastece ainda mais o de subordinação objetiva, alcançando não apenas atividades-fim como também atividades-meio, pois “não importa que o trabalhador se harmonize (ou não) aos objetivos do empreendimento”. Mais, dispensa por completo o recebimento de ordens diretas, de modo que a caracterização de subordinação empregatícia depende apenas e tão somente de que o indivíduo esteja “estruturalmente vinculado à dinâmica do tomador de serviços”. Ocorre que toda e qualquer prestação de serviços está vinculada à dinâmica do tomador, pois, se não estivesse, sequer seria necessária! É simples: ninguém contrata um serviço de que não precisa. Por óbvio, se um agente contrata um serviço qualquer, é porque esse serviço é necessário em algum ponto de sua dinâmica.

Com a subordinação estrutural torna-se prescindível i) analisar se é atividade-fim, atividade-meio ou qualquer outra classificação ou nomenclatura que possa vir a existir, ii) a existência de quaisquer ordens ou comandos diretos, e iii) que o tomador dirija, por qualquer modo, a forma da prestação do serviço. Na prática significa que o simples fato de a atividade fazer parte da dinâmica empresarial faz com que nasça subordinação empregatícia em relação ao indivíduo que executa a tarefa, sendo certo que toda e qualquer terceirização está presente, de algum modo, na dinâmica da empresa, pois, repita-se, se não estivesse a contratação sequer seria necessária e sequer existiria.

Cite-se, por todos, o RO 0012889-39.2015.5.15.0059 julgado pela 11ª Câmara do TRT 15 (Campinas e região) em 23.06.20168. Nesse “caso concreto” foi reconhecido o vínculo de emprego entre um pintor e uma construtora. No acórdão ficou expressamente consignado que o pintor foi contratado “como pintor autônomo”, que “prestou serviços, de fevereiro a maio de 2015” haja vista que “foi chamado para trabalhar na obra por intermédio de seu tio” para “finalizar o serviço já em andamento” e que houve dias “em que se ausentou”. Não haviam ordens diretas da empresa e “não houvesse ‘horário para cumprir””. Não obstante, a Justiça do Trabalho reconheceu o vínculo de emprego ao argumento de que o “trabalho do autor, como pintor em construção civil, estava atrelado ao processo produtivo da ré, construtora e incorporadora”.

Como se vê, prestação de serviços típica foi enquadrada como relação empregatícia em decorrência do conceito elástico de subordinação estrutural. Independentemente da discussão sobre os conceitos de subordinação empregatícia adotados pela Justiça do Trabalho, importa frisar que esses conceitos são absolutamente incompatíveis com a decisão do STF sobre terceirização, de modo que utilizá-los para se proceder ao reconhecimento de vínculo a pretexto de “análise do caso concreto” configura subterfúgio jurídico para materializar e fazer valer evidente inconformismo com a decisão do STF.

Conclui-se pela impossibilidade de uso de tais conceitos de subordinação objetiva e estrutural para fins de reconhecer fraude em um caso concreto de terceirização, haja vista que os próprios conceitos se confundem com a definição de terceirização. O uso desses conceitos, para afastar a discussão da decisão do Supremo e submetê-la ao crivo dos arts. 2º e 3º da CLT é, data venia, desviar da decisão do STF, pois não há nenhuma terceirização que sobreviva aos referidos conceitos de subordinação. No caso da subordinação objetiva há, inclusive, que se reconhecer a inconstitucionalidade, por arrastamento, dessa interpretação da CLT.

É também necessário observar não ser incomum que as prestações de serviços envolvam direcionamento por parte do tomador. Ao se contratar um pintor para pintar uma casa é necessário informar-lhe qual marca de tinta usar, qual cor, qual parede pintar, que dia e horário se dará a prestação do serviço e mesmo se há alguma condição especial (três “mãos” de tinta ao invés de duas, que é o padrão, por exemplo). Todas essas circunstâncias consubstanciam direcionamento ou ordens do tomador ao prestador do serviço, mas são todas indispensáveis ou inerentes à contratação firmada com a empresa terceirizada e ao próprio serviço prestado. A impossibilidade de o tomador proceder a tais comandos tornaria inócua ou impossível a prestação.

Em última análise, toda a discussão sobre a possibilidade de existência de terceirização fraudulenta, seja como intermediação de mão-de-obra ou congênere, ou na forma de existência dos requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT no caso concreto, pressupõe a existência de uma relação trilateral entre tomadora, prestadora e empregado da prestadora a ensejar o reconhecimento de vínculo deste com aquela em determinadas circunstâncias. Todavia, essa situação foi expressamente afastada pela decisão do STF no bojo da ADPF nº 324. Assim se pronunciou o Min. Roberto Barroso:

“O argumento não impressiona. Não há na terceirização uma relação triangular, tal como afirmado. Há, de fato, duas relações bilaterais: i) a primeira, de natureza civil, consubstanciada em um contrato de prestação de serviços, celebrado entre a contratante e a empresa terceirizada, denominada contratada; ii) a segunda, de natureza trabalhista, caracterizada por uma relação de emprego, entre a contratada e o empregado. Assim, há, na última contratação, típica relação trabalhista bilateral, plenamente adequada à incidência do direito do trabalho. Nota-se, portanto, que as decisões restritivas da Justiça do Trabalho em matéria de terceirização não têm respaldo legal” (negritou-se).

Em inexistindo relação trilateral, não há que se falar em reconhecimento direto de vínculo empregatício.

Mas isso não significa desguarnecer o empregado diante do empregador inadimplente, no caso a empresa prestadora de serviços (terceirizada). É na responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços que o STF (e a nova legislação) demonstrou residir a barreira contra eventual abuso por parte do empregador que não cumpre suas obrigações. Em outras palavras, não será pelo reconhecimento direto do vínculo trabalhista entre empregado e tomadora de serviços que se combaterá eventual abuso na terceirização, porquanto esta é, per se, lícita.

De todo modo, em situações estritas, caberá, excepcionalmente, tal reconhecimento, pelas razões que passamos a demonstrar.

De fato, as condições para a terceirização estão postas pela decisão do STF e pela atual redação da Lei nº 6.019/74: i) capacidade econômica da prestadora compatível com a execução do serviço, ii) capital social da prestadora compatível com o número de empregados, iii) observância da “quarentena” de 18 meses aos empregados demitidos da tomadora, iv) impossibilidade de figurar como contratada a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, v) prestação do serviço exclusivamente dentro do âmbito do objeto do contrato e vi) direção da prestação do serviço pela contratada.

A inobservância desses requisitos pode caracterizar a “terceirização” como ilícita e autorizar o reconhecimento direto do liame empregatício entre tomadora e empregado da prestadora. Cabe, todavia, registrar que em relação à última condição assinalada, de direção da prestação do serviço, é imperativo que a noção de direção não seja aquela de subordinação objetiva ou estrutural, pelas razões acima aduzidas, bem como não pode tomar comandos típicos de prestação de serviço como configuradores de ausência de direção pela prestadora. A direção da prestação de serviços é um requisito de presença de direção pela prestadora e não de ausência de direção pela tomadora. Em outras palavras, a presença de direção dos serviços pela tomadora não se presta a afigurar ausência de direção pela prestadora, sendo certo que a presença de direção por ambas tomadora e prestadora não apenas é possível, como, muita vez, imprescindível. Em verdade, apenas quando se observar completa ausência de direcionamento por parte da prestadora é que se estará diante de “terceirização fraudulenta”.

Afora as hipóteses legais e previstas na decisão do STF, entende-se pela impossibilidade de reconhecimento de vínculo direto entre tomadora e empregado da prestadora, especialmente com fundamento no conceito de subordinação empregatícia que, como visto, é coincidente com aquele de terceirização.